按语：江苏胜衡律师事务所认为，侵犯商业秘密案件难以胜诉，早就成为司法界的共识。根据一项在知识产权律师中的调查，侵犯商业秘密案件一审和二审，平均要花费三到五年的时间，极端情况下，本律师机构代理的一个侵犯商业秘密的案件，已经耗时九年时间。企业圈已经到了谈商业秘密色变的地步。

      10年前的华为公司，高级员工李一男先生曾经被尊为“华为太子”，27岁时成为华为副总裁。他后期的出走给华为带来了巨大打击，李一男离职后创立“港湾网络”与华为展开“同业竞争”，被外界称为“小华为”，导致当年的华为如临大敌，公司内部甚至成立“打港办”，昔日的“华为太子”也成为了针锋相对的敌人。虽然时隔6年后，华为最终收购港湾网络，但这场纠纷以及其中商业秘密流失引发的斗争，可谓劳心劳力，华为在此损失大量客流，还不得不花费17亿收购费。

      商业秘密不同于专利，商业秘密的权利边界模糊，专利确权容易，商业秘密确权难。面对来无影去无踪的商业秘密，企业到底该如何保护？

      铁打的营盘，流水的商业秘密

      中国与日本商业环境的一个明显差距在于：在日本，科技企业和高学历员工互相依赖，互相支持，形成长期的良性互动关系，铸成命运共同体。再没有比一个工程师东京大学毕业就进入丰田公司从事研发，一直到退休，从未进入过丰田竞争对手的公司，更能保护丰田商业秘密了。 

      但在中国，商业的现实是铁打的营盘，流水的兵。简历里最常见的情况是，三五年换一个单位，更有甚者，一年半年就换工作，这在加速市场活力的同时，也会带来商业秘密的流失。技术人员的离职，往往带走企业的技术秘密，知识产权律师称之为“技术信息”；销售人员的离职，往往带走企业的客户，知识产权律师称之为“经营信息”。

      作为代理过众多知识产权案件的律师，笔者了解不少市场乱象。

      案例一：假并购，真窃密。

      曾有西部地区某生物医药公司A以并购的名义，与上海生物医药公司B的研发负责人张三进行谈判。但实际上，A公司醉翁之意不在酒，在乎商业秘密的窃取，谈判之后，便提出让张三带领团队加入A公司，条件是张三可以担任公司总经理，并给予仅次于公司实控人的大量股份。

      张三答应，并带领上海研发中心所有人员加入A公司，A公司因此获得了B公司的全部的技术秘密和经营信息，并在几年后主板上市，B公司则因此蒙受数十亿元人民币的损失，最后研发中心易主，被迫关门。

      经历此事的B公司大股东痛心疾首，对笔者说：如果不是因为张三带团队离开，上市的公司应该是我控制的B公司，而不是“假并购，真窃密”的西部A公司。

      案例二：专利轻，商秘重。

      中国集成电路行业A公司花费十亿美元收购了美国B公司的无形资产，其中有几十项发明专利。收购完成之后，B公司首席技术官李四带领约一百名研发人员离职，新成立一家公司C。

      A公司找到知识产权律师团队，律师团队经过尽职调查和论证后发现：这些专利并没有那么重要，李四及其团队掌握的商业秘密才重要。A公司花费十亿美元买来了一个技术空壳公司。

      雪上加霜的是，由于收购协议对专利之外的商业秘密资产约定并不明确，A公司后续生产经营有涉嫌侵犯C公司商业秘密的风险。2022年，A公司申请科创板上市过程中，发布涉诉公告，C公司对A公司提起侵犯商业秘密诉讼，索赔金额数亿元人民币。

      笔者认为：收购一家科技公司，再便宜都是贵的；挖一位研发人员，再贵也是便宜的。背后的逻辑是：收购方往往容易识别专利资产的价值，却忽略了人员流动带走的商业秘密资产的价值。纵使企业花费巨资收购了几十个专利，最终可能是徒有虚名，甚至还会因为边界模糊的技术秘密，导致侵犯商业秘密的诉讼风险。

      案例三：莫伸手，必被捉。

      A公司两位创始人都曾在B公司工作过，离职以后创立A公司。B公司获悉A公司产品上市以后，曾秘密安排欧洲的代理商购买A公司的产品，进行反向工程研究，判断是否侵犯B公司技术秘密，可悲的是A公司的两位创始人误以为奇迹般地打开了欧洲市场，还为此格外高兴，并不知道是B公司授意安排的公证购买取证行为。

      2015年，因侵犯商业秘密，B公司向北京知识产权法院起诉A公司和公司实际控制人夫妇及多位核心人员。2023年8月，由于A公司涉及的商业秘密侵权案件依然未结，上海证券交易所对A公司上市科创板做出终止审核的决定。

      2021年的一项与科创板上市有关的调查表明：一共120余家企业上市终止，其中在上市过程中接受上交所问询直接涉及知识产权问题的企业达到56家，也就是说有接近一半的被终止科创板上市企业或多或少存在知识产权问题。

      根据2013年到2017年统计数据，全国法院五年审判的侵犯商业秘密案件，败诉率高达63%，部分胜诉占28%，也就是说权利人的胜诉率不到全部案件的百分之十。

      企业投入人力物力产生的技术秘密，就这样被轻易的窃取，还有谁愿意投入研发？这种低成本甚至无成本侵犯商业秘密的现象，会导致劣币驱逐良币，打击了创新者的积极性，形成靠挖人获取技术秘密的丑恶现象。

    企业该如何保护商业秘密？

      要谈企业保护商业秘密，首先要解决认知问题，从厘清定义开始。

      商业秘密是指不为公众所知悉，具有商业价值，并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。众所周知，可口可乐的配方就是典型的商业秘密，只要企业愿意，并且保密措施得当，可以更长时间的为企业带来价值。

      商业秘密和专利是有区别的。专利的保护需要公开，并向政府申请（在中国，专利的主管机构是国家知识产权局），通过申请之后，获得一定期限的垄断权。中国的专利分为三种，发明专利，实用新型和外观设计。无论是哪种专利，经过最多二十年（专利延长的特殊情况除外），就变成公共领域的一部分了。

      但商业秘密是不公开的，也无法向政府申请，对商业秘密的保护完全靠企业自己。在保护商业秘密方面，笔者有以下建议：

      第一，申请专利，还是选择保密，是首先要解决的认知问题。

      有些企业管理者会认为：反正我的公司不是可口可乐，不需要考虑商业秘密。这是个极大的误解。在专利与商业秘密的选择上，假如技术方案能够通过反向工程破解，建议企业申请专利进行保护。假如技术方案无法通过反向工程破解，建议企业选择不公开技术方案，不申请专利。

      企业如何保护商业秘密的第一建议，就是不能犯战略错误。如果把应该申请专利的技术方案错误地当成商业秘密来保护，简直就是灾难。

      第二，护城河+护城墙，实现双轮驱动。

      企业保护创新成果，一定要专利护城墙和商业秘密护城河并举，重视墙，忽视河，不可取，务必实现“墙河联动”，双轮驱动。

      中国一些地方已经出台了地方标准，为企业商业秘密的管理提供规范指引。例如，2022年，深圳市市场监督管理局发布地方标准DB4403，出台《企业商业秘密管理规范》，为企业商业秘密护城河的系统建设提供了详细的规范指引。该地方标准内容丰富，涵盖了企业商业秘密管理的组织、制度和信息管理，员工管理和外部人员管理等内容，也细化了物理区域，物品及载体，信息系统等管理细节。

      尽管该地方标准也提及了泄密处理环节，但笔者认为制度建设所带来的全面保护是基础，泄密的事后处理属于辅助。

      有些企业试图单纯依靠员工离职支付竞业限制补偿金，但管理者不知道的是：单纯依靠竞业限制使前员工保守秘密，往往只是企业的一厢情愿。支付竞业限制补偿金，最长只能限制前员工两年的就业权，和企业谋求长期动态的保护商业秘密没有必然联系。

      这种情况下，假如企业没有保护商业秘密的制度建设和长期枯燥乏味的留痕管理，员工即使携带原雇主企业商业秘密出走，雇主企业也只能主张竞业限制协议的违约，却无法在侵害商业秘密之诉中胜出。极端的情况是：企业往往缺乏系统的可追溯的留痕管理，举证商业秘密构成的证据都拿不出，商业秘密的维权困难重重，最终对商业秘密的误会进一步加深。

      第三，推行奋斗者共享制，尝试终身雇佣。

      在华为李一男事件中，企业管理者认识到研发人员离职往往能带走企业的商业秘密，并带来巨大损失。事后的被动应对让华为转变思路，更加强调事情的主动作为。华为尽管没有实施终身雇佣制，但在尝试长期雇佣或者终身雇佣实践中，走出了一条推行奋斗者共享制的创新之路。华为通过人力资源制度的战略创新，把高学历的人组织起来，成为企业商业秘密管理的典范企业。

       另一个例子是日企，日企的员工往往是非常忠诚的，背后原因在于终身雇佣，最早是索尼发明了终身雇佣制，这种日本企业普遍采用的制度对企业保护商业秘密至关重要。一个简单的逻辑：假如一个研发人员至关重要，那就让他一辈子只为一个企业服务，直到退休，把脑子里面的智慧带到坟墓里，也不让竞争对手有机会知道。

      第四，保护商业秘密，从成本中心变成利润中心。

      一个基本逻辑是：持续烧钱的事不长久，一定要把企业商业秘密保护从成本中心变成利润中心，让企业管理者从保护商业秘密的过程中尝到甜头。要像专利运营一样，将商业秘密运营的提法逐渐深入人心。像华为这样的高科技企业，通过体系化的商业秘密管理，真正实现老板们常说的“商业秘密是企业的核心竞争力”的战略目标，让商业秘密能给企业带来价值。

      具体的保护措施包括：

      1.通过主动梳理和固化，消除企业没有商业秘密的认知误区。

      鉴于商业秘密的非公知性和价值性，企业首先要采取保密措施：例如该上锁的上锁，该加密的加密，该分类的分类。管理者之所以认为企业没有商业秘密，一个重要的原因是没有主动的梳理和固化工作，看不到企业的商业秘密在哪里。固定资产要盘点，企业的无形资产也必须进行系统化的梳理和固化，只有这样才能让企业的商业秘密看得见摸得着，才能像专利一样，转化成企业的真正财富。

      2.搭建企业商业秘密管理体系建设流程。

      商业秘密管理最大的痛点是什么？确权。想要搭建商业秘密管理体系，要经过以下流程：

      第一步：企业的商业秘密管理工作应当由企业的最高管理者牵头，高管负责，专人管理，全员参与。最高管理者务必要明确企业商业秘密管理的目标及业务分析，否则容易造成制定一堆管理规范，最终无法落地，挂在墙上。企业不缺制度，商业秘密的管理也是如此。

      第二步：通过反复培训商业秘密管理意识，形成全员商业秘密管理的共识。

      第三步：商业秘密梳理，协助核心部门进行商业秘密的盘点与流程分析。

      第四步：商业秘密管理制度设计与核定，目标是形成可操作性强的定制化的企业管理制度。

      第五步：商业秘密的管理制度的公告等步骤。

      3.明确企业商业秘密管理原则。

      企业商业秘密管理要遵循几个基本的原则：最小授权原则、必须授权原则、审批原则、受控原则和可追溯原则（来自深圳地方标准DB4403）。举例而言，对商业秘密的知悉范围，就要遵循最小授权原则。企业要制定管理目标，确定保密、效率和成本三者之间的关系。

      4.高科技企业，什么部门负责管理更合适？

      对高科技企业而言，该由谁负责管理商业秘密？法务部负责人、行政部负责人，还是人力资源部负责人？

      笔者在国家知识产权局的一次培训上，听到一种观点：通常由专利部门负责人管理商业秘密比较好。笔者对此深以为然。申请专利或保密上，就是由专利部门的负责人做出最初的判断，后续的商业秘密分类管理，也需要由懂技术的人做出判断。

   5.入职审查

     员工入职前要做必要的背景审查。员工与上家是否签署过竞业限制协议？上家是否还在支付竞业限制补偿金？员工是否作为发明人申请过专利？更有甚者，笔者碰到过入职员工是商业间谍的情况，即该员工故意到竞争对手的公司入职，目的是掌握竞争对手的研发动向，窃取商业秘密等违法动机。

      6.签署保密协议。

     对外的商务合作一定要先签署保密协议。企业要加强商业合作的商业秘密管理，制定《信息发布管理制度》，对外信息发布履行审批流程，保密协议的签订流程规范化。

    再好的商业秘密管理，也不可能完全杜绝泄密

     再好的专利管理，也不可能完全杜绝专利侵权。同样的道理，再好的商业秘密管理，也不可能完全杜绝泄密。商业秘密的形成、管理及流动，是长期、动态、不确定的。

      企业管理者要抓住商业秘密确权的牛鼻子，重视商业秘密运营，让商业秘密为企业带来可持续的价值。发生商业秘密流失，就像发生专利侵权一样，积极应对，改进管理，向管理要效益。

      企业管理者对商业秘密存在很多误区，市场上对专利的认知普遍更强，对商业秘密的认知相对偏弱，改变认知是长期、艰巨的事。要从商业秘密确权开始，把商业秘密也变得和专利一样，看得到摸得着。

      上海技术交易所于2022年8月发布了《企业商业秘密资产确权管理指引》，是提供商业秘密确权合规、商业秘密登记与技术资产交易的特色服务平台。让企业的商业秘密资产可以按照一个技术或者主题进行统一管理，可确权，可流转，可融资，这样的尝试越多越好。

      专利好比地面道路，商业秘密好比下水道。并不是看不到，就不重要，就没有边界。等到危机到来，发了大水，才知道下水道更重要。下水道可以挖得深、挖得宽，图纸依然可以画的清清楚楚，但取决于管理者是否足够重视。

      对于企业而言：专利是护城墙，商业秘密是护城河，商业秘密是企业最核心，最宝贵，最具有竞争力的知识产权。很多企业不知道，商业秘密远比专利重要一百倍。